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Recurso Extraordinário 574.706 

O Recurso Extraordinário nº 574.706/PR foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, a Corte Constitucional definiu o Tema n. 69 da Repercussão Geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”. A tese, entretanto, já era conhecida pelos ministros do STF: o primeiro caso a chegar à Corte Suprema foi o Recurso Extraordinário nº 240.785/MG que foi ajuizado em 1992 e demorou mais de 20 anos para a sua conclusão definitiva (2014).

Após anos de tramitação e dos requerimentos de ingresso de várias entidades, o fundamento adotado pela Corte para justificar a tese firmada de que o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS/COFINS, foi de que o ICMS não se insere na definição de faturamento ou receita bruta das empresas.

Com a fixação desta tese e também com a ampla divulgação na mídia de um grande resultado benéfico aos contribuintes, inúmeros propuseram demandas para obter a declaração de inexigibilidade de PIS/COFINS sobre o ICMS e o ressarcimento dos valores pagos dentro do prazo prescricional. 

Essas demandas foram propostas apenas com base no resultado do julgamento e no tema inserido no próprio site do STF: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

O encerramento desse julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, definiu a principal controvérsia tributária do país, com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas apresenta ainda algumas ressalvas. 

Exclusões ICMS: Apurado ou Destacado

Os processos judiciais transitados em julgado, se limitaram a tratar a exclusão do ICMS, não detalhando se seria o imposto destacado ou pago.

Buscando cumprir as decisões judiciais transitadas em julgado, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta n° 13/2008, com os procedimentos a serem adotados para cumprimento da decisão.

• Manifestou que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo STF;

• Faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de  identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;

• A segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

• Devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

• Nas situações em que a empresa está dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em alguns dos períodos abrangidos pela decisão judicial, poderá comprovar os valores do ICMS a recolher, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, comprovando o seu recolhimento.

Conforme indicado pelo STF, deveria ser o ICMS destacado, mas com o posicionamento restritivo da Receita, considerando o que foi decidido no RE, toda a discussão foi baseada na exclusão nesses termos e existem decisões posteriores do STF, referente ao entendimento da  RE 574.706, no sentido de que a exclusão é do ICMS destacado.

Nessa linha o precedente já demonstra a impropriedade da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018.

Modulação dos Efeitos da Tese 

Após o julgamento do Superior Tribunal Federal, que fixou tese determinando que o “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, a Procuradoria Geral da República (PGR), entrou com recurso de Embargos de Declaração, para que o STF se manifestasse a respeito de alguns pontos que considerou omisso, contraditório ou obscuro, tais como:

• A partir de quando o contribuinte poderá solicitar a valor pago a maior? 
• A decisão poderá retroagir até quando?
• Qual o valor de ICMS deverá ser excluído da base de cálculo do Pis e da Cofins? 
• Contribuintes que não entraram com ação, poderão também solicitar esta revisão e a devolução dos valores pagos a maior? 

Com o recurso, era necessário que os ministros avaliassem o pedido de modulação dos efeitos e se pronunciassem a respeito desta solicitação, fato que ocorreu em 13 de maio de 2021. 

O recurso foi aceito em partes, ficando decidido que: 

• Deverá ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais do Pis e da Cofins, o valor do ICMS Destacado no documento fiscal. 
• Para os contribuintes, os efeitos do julgado deste recurso extraordinário n. 574.706, se dará a partir de 15.3.2017 – data em que foi julgado este recurso extraordinário e fixada a tese com repercussão geral. Assim: 
• Quem entrou com ação judicial, antes de 15/03/2017, poderá não só excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições sociais do Pis e da Cofins, como também poderá pleitear os valores pagos a maior, desde a interposição da ação. 
• Quem entrou com ação administrativa ou judicial após 15/03/2017 até 13/05/2021, poderá reaver os créditos pagos a maior, a partir deste período. 
• Quem não entrou com ação administrativa ou judicial, até o julgamento dos embargos, poderá além de excluir o valor do ICMS da base de cálculo destas contribuições, também pleitear a devolução dos valores pagos a maior, até 15/03/2017. 

Zona Franca de Manaus

As operações que envolvem a ZFM foram abordadas na Solução de Consulta Interna Cosit n° 112/2020, no que tange a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins e adotam as considerações citadas na Solução de Consulta Interna Cosit n° 13/2018, que não detalha o tratamento a ser aplicado nas operações com a ZFM, dando de encontro com a Modulação dos efeitos da Tese.

Desta forma, modulados os efeitos, a tese de repercussão geral será aplicada a todos os contribuintes, de acordo com a data de ingresso de ações administrativas ou judiciais. É preciso ainda aguardar manifestação do fisco, que deverá publicar ato normativo que irá regulamentar a fixação da tese e orientar os contribuintes na declaração, escrituração e a forma de devolução dos valores pagos a maior.

Importante ressaltar que a tese estabelecida neste julgado é válida para todos os documentos fiscais em que houver incidência de Pis e Cofins

EFD-Contribuições - A RFB, disponibilizou em seu Portal Sítio SPED, um novo Guia Prático, versão 1.35, com informações sobre a retificação da EFD-Contribuições, incluindo as instruções para o contribuinte que possui ação judicial sobre a exclusão e também os procedimentos de retificação da obrigação devido a exclusão do ICMS  da base de cálculo do PIS  e da COFINS. 

No que está relacionado sobre o preenchimento dos campos referente a exclusão, foi publicada uma tabela com os registros e seus respectivos campos que deverão ser preenchidos:

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Importante ressaltar que a exclusão do ICMS deve ser vinculada conforme a situação tributária da natureza de receita, sendo naturezas tributadas (CST 01, 02 e 05) ou naturezas não tributadas (CST 04, 06, 07, 08 e 09). Não pode o ICMS referente a uma receita não tributada ser excluída da base de cálculo de uma receita tributada.