Questão:

A Inexigibilidade pode ser considerada uma modalidade para licitação?
  

Resposta:

Em análise ao Anexo I do (Ato PRE/CN/SEST/Nº 003/12) que remete ao Regulamento da entidade sobre as Licitações e Contratos do Serviço Social do Transportes - SEST, a dúvida é se a Inexigibilidade pode ser considerado uma modalidade para licitação.

Temos que avaliar a primórdio,  a Lei nº 8.666/93 que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, definindo em seu artigo 22 quais os tipos de modalidades para a Licitação a seguir:

Art. 22.  São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

Em consonância ao Regulamento SEST indicado pela entidade, especifica as modalidades de licitação prevista no Art 5º:

Art. 5º - São modalidades de licitação:

I - CONCORRÊNCIA - modalidade de licitação na qual será admitida a participação de qualquer interessado que, na fase inicial de habilitação, comprove possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no instrumento convocatório para a execução de seu objeto;

II - CONVITE - modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, escolhidos e convidados em número mínimo de 5 (cinco), com antecedência mínima de 2 (dois) dias úteis, cujo instrumento convocatório será afixado em local apropriado, com a finalidade de possibilitar a participação de outros interessados;

III - CONCURSO - modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores;

IV - LEILÃO - modalidade de licitação entre quaisquer interessados, para a venda de bens, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação;

V - PREGÃO – modalidade de licitação entre quaisquer interessados para aquisição de bens e serviços, qualquer que seja o valor estimado da contratação, realizada em sessão pública, podendo ser presencial, com propostas impressas e lances verbais, ou no ambiente Internet, com propostas e lances eletrônicos, vedada a sua utilização para contratação de obras e serviços de engenharia.

Importante entendermos quais os casos que são possíveis a dispensa do processo licitatório com base na análise da Lei nº 8.666/1993 conforme artigo 25 e 26 a seguir:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o  Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Podemos perceber que a redação do artigo 25, vem dispensar o processo de licitação, quando não tiver competição ou concorrência, podendo o ente público contratar o fornecedor ou prestador de serviços, observadas as condições e critérios no fornecimento de materiais e serviços:

1. Quando fornecedor for exclusivo, e nem um outro detenha a capacidade de ser realizada a prestação de serviços ou fornecimento de bem, vedada a escolha por preferência como marca;
2. Na contratação de serviços realizados por profissional técnico de conhecimento exclusivo e único como:
1. estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
2. pareceres, perícias e avaliações em geral;
3. assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
4. fiscalização, supervisão ou gerenciamentos de obras ou serviços;
5. patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
6. treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
7. restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

O Artigo 26 da Lei, vem dispor ainda de mais algumas situações da possibilidade da dispensa:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. 

Parágrafo único.  O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Em concordância, o Artigo 10º do Regulamento SEST, traz os casos em que não se pode exigir a licitação quando houver a inviabilidade de competição, conforme os casos elencados do inciso I a V:

Art. 10 - A licitação será inexigível quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - na aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros diretamente de produtor ou fornecedor exclusivo;

II - na contratação de serviços com empresa ou profissional de notória especialização, assim entendido aqueles cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com sua atividade, permita inferir que o seu trabalho é o mais adequado à plena satisfação do objeto a ser contratado;

III - na contratação de profissional de qualquer setor artístico;

IV - na permuta ou dação em pagamento de bens, observada a avaliação atualizada;

V - na doação de bens.

Concluímos em estudo ao Regulamento Indicado SESC e concomitantemente a Lei nº 8.666/93, que  os incisos apresentados não são considerados como Tipo de Modalidade a licitação, sendo ao contrário aos tipos de modalidades de licitação que são apresentados no Art. 22 da Lei 8.666/93 e ao Regulamento de Licitações e Contrato SEST no art 5º que são (Concorrência, Convite, Concurso, Leilão e Pregão).

Chamado:

TVNQVV