1. Questão

Esta análise aborda as regras que envolvem a concessão do aviso-prévio.

2. Normas Apresentadas pelo Cliente

Não apresentou embasamento legal.

3. Análise da Consultoria

Aviso-prévio é prazo concedido por uma das partes (empregador ou empregado) que pretende rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalhado por prazo indeterminado. 

O prazo correspondente ao aviso-prévio conta-se a partir do dia seguinte ao da comunicação, que deverá ser formalizada por escrito.

Em regra, não se aplica as regras do aviso-prévio aos contratos por prazo determinado, salvo se houver cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado.

Por meio da Lei nº 12.506 de 11.10.2011, foi determinado que o aviso-prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados com até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Além disso, ao referido aviso prévio serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximode 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

A Lei nº 12.506/2001 não esclareceu questões relacionadas ao aviso-prévio, surgindo várias dúvidas sobre o tema, surgindo osseguintes posicionamentos;

• O aviso-prévio de 30 (trinta) até 90 (noventa dias) deve ser aplicado aos empregados (pedido de demissão) e aosempregadores (dispensa do trabalhador sem justa causa);

• O aviso-prévio de 30 (trinta) até 90 (noventa dias) deve ser concedido somente ao empregado dispensado sem justa causa.
Quando se tratar de pedido de demissão continua a regra dos 30 (trinta) dias.

De acordo com o entendimento divulgado pelo Ministério do Trabalho (MTE), por meio da Nota Técnica nº184/2012/CGRT/SRT/MTE, aprovada em 7.5.2012, a aplicação da proporcionalidade do aviso-prévio deve ser obedecida em prol somente do trabalhador, ou seja, aplica-se exclusivamente em benefício do empregado, não sendo devida no pedido de demissão. 

Aviso-prévio misto - Trabalhado e indenizado 

No entendimento de alguns sindicatos e profissionais da área, o colaborador deverá cumprir apenas 30 (trinta) dias de aviso-prévio trabalhado, mesmo que tenha direito a mais dias, conforme o tempo de serviço (aviso-prévio proporcional). Para essa corrente o aviso-prévio trabalhado, além desse período é prejudicial ao empregado, devendo ser obrigatoriamente indenizado, o período que ultrapassar os 30 (trinta) dias.

Não obstante, há quem entenda que não há prejuízo ao trabalhador que cumpre aviso-prévio trabalhado por mais de 30 (trinta) dias.

Além disso, essa corrente defende que não há suporte legal para a tese de dispensa do empregado após o 30º (trigésimo) dia do aviso.

O aviso prévio misto é uma faculdade do Empregador, conforme consta na IN SRT 15/2010 (artigo 18), que poderia ocorrer apenas no caso em que o empregador dá o aviso prévio trabalhado e “desiste” no decorre no mesmo, devendo, então, indenizar os demais dias.

(...)

Art. 18. Caso o empregador não permita que o empregado permaneça em atividade no local de
trabalho durante o aviso prévio, na rescisão deverão ser obedecidas as mesmas regras do aviso
prévio indenizado. 

(...)

3.1 Férias e avos de 13° salário, sobre os  dias de aviso indenizado

Nos casos de aviso prévio indenizado ou misto, em que o empregado não trabalha durante o período de aviso ou trabalhe parcialmente, mas recebe o valor correspondente, é importante entender como isso impacta nas férias e no 13º salário.

• Férias: A legislação trabalhista brasileira, em seu artigo 130, determina que o aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, o que inclui o período de férias. Portanto, os dias de aviso prévio indenizado devem ser considerados para o cálculo das férias, seja para contagem do período aquisitivo ou para o cálculo do valor a ser pago ao empregado durante o período de descanso.
• 13º Salário: Assim como nas férias, os dias de aviso prévio indenizado também devem ser considerados para o cálculo do 13º salário. Como o aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, o valor correspondente aos dias de aviso prévio deve ser incluído no cálculo do 13º salário do empregado.

Portanto, tanto nas férias quanto no 13º salário, os dias de aviso prévio indenizado devem ser computados como parte do período de serviço do empregado e, consequentemente, impactarão nos cálculos desses direitos trabalhistas.

Incidência sobre Férias e 13° salário 

A incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas e 13º salário indenizado depende da natureza jurídica desses valores e da interpretação das normas vigentes.

• Férias Indenizadas: Em relação às férias indenizadas, a legislação previdenciária considera que essa verba tem natureza indenizatória, ou seja, não é paga como contraprestação de trabalho, mas sim como compensação por direitos não usufruídos pelo empregado. Portanto, de acordo com o entendimento da Receita Federal (Solução de Consulta Cosit 99.014/2016), não deve haver incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas.
• 13º Salário Indenizado: Quanto ao 13º salário indenizado, a questão é um pouco mais complexa. A Receita Federal considera que o 13º salário indenizado tem natureza remuneratória, ou seja, é pago como contraprestação do trabalho realizado durante o ano. Portanto, de acordo com a interpretação da Receita Federal (Solução de Consulta Cosit 249/2017 e Solução de Consulta Cosit 31/2019), deve haver incidência de contribuição previdenciária sobre o 13º salário indenizado.

É importante ressaltar que esses são entendimentos da Receita Federal e podem variar de acordo com interpretações judiciais ou mudanças na legislação. Por isso, é recomendável que o cliente configure suas verbas conforme seu entendimento.

Por questão de entendimento nossa sugestão é que as verbas de 13 salário indenizado e férias indenizada seja separadas das demais verbas e possa ser configuradas conforme entendimento.

4. Conclusão

De acordo com o entendimento divulgado pelo Ministério do Trabalho (MTE), por meio da Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/MTE, aprovada em 7.5.2012, a aplicação da proporcionalidade do aviso-prévio deve ser obedecida em prol somente do trabalhador, ou seja, aplica-se exclusivamente em benefício do empregado, não sendo devida no pedido de demissão.

O entendimento acima se fundamenta no fato de que durante o trâmite do projeto lei, fica evidenciado o intuito do poder legislativo em regular o referido dispositivo. Ora, o dispositivo é voltado estritamente em benefício dos trabalhadores, sejam eles urbanos, rurais, avulsos e domésticos. 

Art. 1 aviso prévio, de que se trata o Capitulo VI do Título IV da Consolidação das Leis Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1. Maio de 1943, será concedido na proporção de 30 dias aos empregados que contem até um ano de serviço na mesma empresa.

Existe outras duas Notas Técnicas de nº 1 e 35 de 2012, que não estão publicadas, que dizem que em razão de o intuito da nova lei ser de trazer benefícios para o trabalhador, ela não pode ser interpretada no sentido que os empregados devem trabalhar mais do que 30 dias de aviso prévio. Na Nota Técnica Conjunta nº 35/2012/DMSC/GAB/SIT, onde faz menção que os procedimento relativos a IR, INSS, FGTS, em princípio, não há alterações procedimentais no que se refere as incidências indicadas.

Apenas lembrando que Nota Técnica é elaborada com o objetivo de esclarecer dúvidas dos auditores.

É possível, através de acordos coletivos, que a prática do aviso prévio de forma mista esteja disciplinada, e cabe sempre uma pesquisa a respeito. Contudo, tenho o entendimento que a imposição do aviso prévio misto, unilateralmente por autoridade que esteja prestando assistência ao trabalhador, sem o devido amparo por instrumento coletivo, ou evidente opção do empregador, é uma arbitrariedade. 

Discute-se a possibilidade de elaboração de ato para regulamentar a Lei nº 12.506/2011, mas até o momento não houve qualquer manifestação oficial neste sentido. Ressaltamos ainda, a possibilidade de entendimento diversos do anteriormente exposto, uma vez que não há dispositivo legal disciplinando a questão. 

Com tantos pontos obscuros e interpretações curiosas, entendo ser necessária uma norma complementar para que a Lei 12.506/2011 seja aplicada com mais segurança evitando assim maiores problemas entre empregadores e trabalhadores. 

Também é imperiosa uma verificação de eventuais instrumentos coletivos aplicáveis ou, na ausência, qual a linha de interpretação adotada pelo agente homologa dor, para evitar maiores transtornos na formalização do ato rescisório em sua consequente assistência ao trabalhador.

Embora a Nota Técnica 184/2012 tenha esclarecido que não há proporcionalidade – já que a CLT não foi alterada – alguns juristas e sindicatos laborais – têm interpretado que o aviso prévio trabalhado seria uma espécie de “punição” ao trabalhador e, que nesse, caso, a empresa deve indenizar os dias de aviso prévio proporcional que sejam excedentes aos 30 dias. 

Não há no momento nenhuma base legal que substancie tal interpretação – a não ser a já conhecida aplicação de que, na lacuna legal, interprete-se a favor do empregado.

A situação legalmente prevista para o aviso prévio “misto” (parte trabalhado e parte indenizado) é a exposta no artigo 18 da IN SRT 15/10: “Caso o empregador não permita que o empregado permaneça em atividade no local de trabalho durante o aviso prévio, na rescisão deverão ser obedecidas as mesmas regras do aviso prévio indenizado.” Mas essa é uma faculdade do empregador, nos casos, por exemplo, em que ele dê o aviso prévio trabalhado e resolva depois dispensar o empregado do cumprimento parcial. 

A Súmula 120 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) estabelece que o aviso-prévio de 30 dias é garantido ao trabalhador que tem até um ano de serviço. Após esse período, passa-se a contar o aviso-prévio proporcional, que consiste em adicionar três dias a cada ano trabalhado na mesma empresa, até o limite máximo de 60 dias. 

5. Informações Complementares

Basicamente o impacto está na no cálculo da rescisão de contrato do empregado. 

6. Referências

• http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm
•  http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BD96D6A012BE3C77F106DF6/in_20100714_15.pdf
• http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12506.htm
• http://portal.mte.gov.br/legislacao/nota-tecnica-n-184-de-2012.htm
• http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=81514&visao=
• https://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/nota-tecnica-MTE-184_2012.pdf

7. Histórico de alterações