1. Questão

2. Normas Apresentadas pelo Cliente

• Chamado TPPUQY
  Não enviou embasamento legal.

• Chamado TPHGM6
  Apresenta como embasamento legal para sua solicitação o artigo 244, parágrafo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

O regime de sobreaviso é disciplinado pelo artigo 244, parágrafo 2º, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) e tem como destinatário o empregado que permanece em sua residência, aguardando o chamado para o serviço a qualquer momento.

§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa,
aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será,
no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão
contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

Entretanto, com o avanço tecnológico dos meios de comunicação que permite ao empregador contatar o empregado em qualquer local por meio do celular, a caracterização do regime de sobreaviso não mais está atrelada à permanência do trabalhador em sua residência para a qualquer momento ser convocado a trabalhar, conforme atual redação da Súmula 428 do TST, alterada em 14 de setembro de 2012 pela Resolução nº 185/2012.

Para fins de configuração do regime de sobreaviso, o uso dos meios de controle à distância não precisa resultar em limitação da liberdade de locomoção do empregado.

Por outro lado, não basta portar o celular fornecido pela empresa para o empregado estar de sobreaviso. Tampouco, o fato de o empregado não permanecer na sua residência aguardando o chamado do empregador não desqualifica o regime de sobreaviso. Para que seja caracterizado o regime de sobreaviso a que alude o art. 244, 2º, da CLT, basta que o empregado fique à disposição do seu empregador fora do horário normal de trabalho e das dependências da empresa, com a obrigação de atender à ordem de serviço sempre que for chamado por meio de celular ou outro equipamento, É o caso do empregado que participa de escala de plantões em que permanece com o telefone móvel ligado aguardando o chamado da empresa, fora do horário normal de trabalho.

O art. 244, 2º, da CLT dispõe que cada escala de sobreaviso será, no máximo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de sobreaviso são devidas à razão de um terço do salário normal, porque nesse período de tempo o empregado não despende sua força de trabalho.

Já se o empregado é convocado a trabalhar por algumas horas durante o sobreaviso, tem direito ao recebimento dessas horas Título do documento como extraordinárias.

Por exemplo, se o empregado permaneceu 21 horas de sobreaviso até ser chamado para prestar serviços por três horas, terá direito a receber remuneração equivalente a sete horas normais (1/3 de 21 horas) a título de sobreaviso e mais três horas como extraordinárias.

Por favor, nos encaminhe onde está escrito que tenho que pagar o período total de sobreaviso mais as horas extras, pois no link anterior não cita sobre isso.

3. Análise da Consultoria

Regime de sobreaviso é aquele em que o empregado mesmo estando em gozo dos seus períodos de repouso, fica a disposição do empregador aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. A tecnologia eletrônica disponibiliza diversos sistemas e aparelhos que podem ser utilizados pelo empregado quando ele permanece em regime de sobreaviso, ou seja, aguardando ordens do empregador.

Regime de sobreaviso é aquele em que o empregado mesmo estando em gozo dos seus períodos de repouso, fica a disposição do empregador aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. A tecnologia eletrônica disponibiliza diversos sistemas e aparelhos que podem ser utilizados pelo empregado quando ele permanece em regime de sobreaviso, ou seja, aguardando ordens do empregador.

Assim, é procedimento comum que as empresas forneçam aos seus empregados os referidos aparelhos de comunicação eletrônica, objetivando a convocação para a prestação de serviços.

O regime de sobreaviso é legalmente previsto para os empregados ferroviários que, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), art. 244 § 2, permanecem em suas próprias casas, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.

Consolidação das Leis do Trabalho - CLT

(...)
Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

§ 1º Considera-se "extranumerário" o empregado não efetivo, candidato efetivação, que se apresentar normalmente ao servico, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo.

§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

§ 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-horanormal .

§ 4º Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as doze horas do prontidão, a que se refere o parágrafo anterior, poderão ser contínuas. Quando não existir essa facilidade, depois de seis horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de uma hora para cada refeição, que não será, nesse caso,computada como de serviço.

(...)

Embora citado o regime de sobreaviso tenha origem e previsão legal nos serviços ferroviários, ele pode ser estendido, por analogia, a empregados de outras atividades empresariais que permaneçam fora do local da prestação dos serviços, na expectativa de serem chamados ao serviço em horas destinadas a descanso a lazer.

Alguns doutrinadores posicionam-se no sentido de que, para configurar o regime de sobreaviso, é necessário, segundo a CLT, art. 244, § 2º, que o empregado permaneça em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Portanto, o regime impõe, segundo essa corrente de entendimento, uma limitação a liberdade de locomoção do empregado, o qual não pode dispor livremente do seu tempo, posto que deve permanecer em sua residência.

Outa corrente de entendimento, considerando o desenvolvimento tecnológico que permite a utilização dos aparelhos de comunicação já comentados, objetivando a convocação para prestação de serviços, os quais permitem certa liberdade ao empregado que pode locomover-se de acordo com a sua necessidade e vontade, o trabalhador não pode dispor do seu tempo como bem desejar, por exemplo, ausentar-se da cidade, pois sabe que a qualquer momento pode ser chamado ao trabalho, estando assim caracterizado a sua disponibilidade ao empregador. Dessa forma, concluem que o uso dos mencionados aparelhos, por si só, não descaracteriza o período de sobreaviso.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio da Súmula nº 428, consubstanciou o seu entendimento acerca do tema, disciplinando que se considera em sobreaviso o empregado que, a distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanece em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momentos o chamado para o serviço durante o período de descanso, observando-se que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobre aviso.

(...)
Súmula nº 428 do TST

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. 

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
(...)

Uma vez configurado o regime de sobreaviso, surge a divergência quanto a sua remuneração, Por falta de legislação especifica, tanto a doutrina quando a jurisprudência não tem manifestado de maneira uniforme a respeito.

Destacam-se 3 correntes principais, a saber.

1) Considera-se como serviço o período em que o empregado está a disposição do empregador aguardando ordens. A remuneração das horas de sobreaviso é contada a razão de 1/3 do salário normal, ou seja;

Exemplo:
Empregado horista permanece 8 horas de sobreaviso;
Salário Hora Normal = R$ 4,80
Salário-Hora de sobreaviso: (R$ 4,80 / 3 x 1) = R$ 1,60
Total a pagar a título de sobreaviso: (R$ 1,60 x 8h = R$ 12,80)

2) O empregado não faz jus a remuneração apenas pelo fato de estar de sobreaviso, por não caracterizar tempo a diposição do empregador, portanto, serão remuneradas com o respectivo adicional no mínimo, 50% - conforme Constituição Federal/1988, Art. 7º XVI, apenas as horas em que tenha efetivamente executado serviço extra.

Exemplo:
Empregado horista com salário-hora de R$ 5,00, permaneceu sob regime de sobreaviso por 10 horas no mês, das quais
foi chamado ao serviço por 4 horas.
Salário Hora Normal = R$ 5,00
Salário-Hora da hora extra (adicional de 50%) = (R$ 5,00 x 1,50 = R$ 7,50)
Total a pagar a título de horas extras = (R$ 7,50 x 4 = R$ 30,00).

Observe-se que, neste exemplo, segundo essa forma de entendimento, nada será pago a título de sobreaviso emrelação as 6 horas de sobreaviso em que não houve chamada para a prestação de serviço.

3) Além do 1/3 do salário normal pelo tempo a disposição do empregador, deve o empregado perceber a remuneraçãocorrespondente as horas extras trabalhadas quando ocorrer a chamado para o serviço extraordinário.

Exemplo:
Empregado horista com salário-hora de R$ 6,00, permaneceu no mês por 10 horas de sobreaviso, das quais foi chamado a prestar serviços por 5 horas.
Valor da hora de sobreaviso: R$ 6,00 / 3 = R$ 2,00
Valor das horas extras (adicional de 50%) = (R$ 6,00 x 1,50 = R$ 9,00)

Total a pagar a título de hora de sobreaviso = (R$ 2,00 x 10) = R$ 20,00
Total a pagar a título de horas extras = (R$ 9,00 x 5) = R$ 45,00

Considerando que o tempo a disposição do empregador deve ser remunerado (remuneração nada mais é do que os rendimentos pagos, devidos ou creditados, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, seja pelos serviços efetivamente prestados, seja pelo tempo a disposição do empregador), entendemos que as horas em comento devem ser pagas a razão de 1/3 das horas normais e, se houver chamamento ao trabalho durante ao período de sobreaviso, as horas efetivamente trabalhadas devem ser pagas comoextraordinárias.

Não obstante o anteriormente exposto, em virtude da divergência doutrinária e jurisprudencial verificada acerca do assunto, o empregado deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, caso em que é aconselhável, por medida preventiva, consultar antecipadamente o Ministério do Trabalho e Previdência, bem como o sindicato da respectiva categoria profissional, e lembrar que caberá ao Poder Judiciário a decisão final da questão, caso seja proposta ação nesse sentido.

3.1 Convocação em Período Noturno

Pode ocorrer do empregador solicitar que o empregado fique de sobreaviso durante o périodo noturno, até que ele seja de fato acionado para prestar o serviço, sua remuneração continua sendo normal (1/3 do salário hora por hora de sobreaviso), é notório que no momento que o empregado é acionado seu sobreaviso se encerra é o mesmo começa a receber de forma normal de acordo com seu ambiente (insalubridade e periculosidade, adicional noturno para périodos entre 22:00 e 5:00 do outro dia e no que mais o mesmo tive direito (consultar convenção coletiva). 

Observação: referente ao registro de ponto/cartão de ponto do empregado permanece todas as caractériscas do adicional turno quando o mesmo for acionado, tanto os percentuais como a redução de hora (52,30 minutos) e caso for de direito as pausas para descanso. (CLT Art. 73)

Exemplo

Empregado horista com salário de 6,00, permaneceu no mês 15 horas de sobreaviso, das quais foi chamado a prestão serviços em horário noturno por 5 horas.

Valor da hora de Sobreaviso; R$: 6,00 / 3 = 2,00

Valor da hora noturna: R$ 6,00 + 1,80 (30% Ad.noturno) = 7,80  

Valor da hora noturna + hora extra: R$ 7,80 (hora noturna) * 50% de hora extra = 7,80 + 3,90 = 11,70.

3.2. Interjornada do Regime de Sobreaviso

É importante o entendimento sobre a Interjornada do ambito do direito do trabalho, conforme a CLT, interjornada é o período de descanso do empregado entre uma jornada e a próxima, ela esta definida no Art. 66 da CLT, é claro que o período de descanso entre as jornadas de trabalho deve ser de no mínimo 11 horas. 

Referente a aplicação da Interjonada no Regime de Sobreaviso, não foi efetivamente prevista em Lei, ou seja, não existe uma previsão legal exata para essa situação, porém há entendimentos do Tribunal Superior do Trabalho e alguns casos Julgados. 

O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, é que  durante o periodo de sobreaviso o empregado não está prestando trabalho efetivo, dessa forma, não há obstaculo em seu repouso e descanso, até que seja solicitado através dos meios de comunicação, porém uma vez que o mesmo é acionado a prestar serviço, seu período de sobreaviso é cessado e passa-se a contabilizar o pagamento sobre o trabalho efetivo conforme explicado nessa orientação, devendo haver o periodo de interjornada respeitado após terminado do serviço efetivo realizado no regime de sobreaviso. 

4. Conclusão

Diante as considerações acima, por falta de legislação especifica, tanto a doutrina quando a jurisprudência não tem manifestado de maneira uniforme a respeito, destacam-se 3 correntes principais, detalhadas acima.

O entendimento dessa Consultoria, é que as horas de sobreaviso são devidas à razão de um terço do salário normal, pois dentro desse período de tempo o empregado não despende sua força de trabalho.

Já se o empregado é convocado a trabalhar por algumas horas durante o sobreaviso, tem direito ao recebimento dessas horas como extraordinárias.

Por exemplo, se o empregado permaneceu 21 horas de sobreaviso até ser chamado para prestar serviços por três horas, terá direito a receber remuneração equivalente a sete horas normais (1/3 de 21 horas) a título de sobreaviso e mais três horas como extraordinárias.

Caso o empregado desempenhe suas funções sobre alguma jornada com caractéristica especifica como insalubridade, periculosidade, adicional noturno entre outros, ele permanece com todos os direitos normal e habituais de cada situação. 

Além disso, é de entendimento dessa Consultoria, assim como de uma emenda do Tribunal Superior do Trabalho, que o empregado sobre o regime de sobreaviso, tem seu descanso, porém, uma vez acionadl o mesmo deve prestar seu trabalho efetivo conforme mencionamos e com sua finalização tem seu período de interjornada (Período de no mínimo 11 horas de intervalo entre das jornadas) ativado, caso o mesmo não seja convocado, seu período de 11 horas é contado dentro do sobreaviso. 

Lembrando que pode haver controvérsias em relação a este entendimento.

5. Informações Complementares

Na visão dos processos junto ao ERP, terá impacto apuração das horas de sobreaviso e forma de remuneração das mesmas quando estiver de sobreaviso ou for acionado para trabalhar

6. Referências

Lei 5.452/43 (CLT) - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm
Ementa do TST sobre interjornada do Regime de sobreaviso - https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/387619552/recurso-de-revista-rr-8764020115150029

7. Histórico de alterações