1. Questão

Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS nos créditos e no débito.

2. Normas Apresentadas pelo Cliente

Foi apresentado a Medida Provisória nº 1.159, de 12 de janeiro de 2023 e aborda, entre várias disposições, o tema da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

2.1. Exclusão do ICMS da Base de Cálculo das Contribuições - PIS/COFINS

Recurso Extraordinário 574.706

Por muitos anos, houve a cotroversa quanto a Exclusão do ICMS da Base de Cálculo cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 

Diante disso, em 15 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) se manifestou por meio do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR. A Corte Constitucional definiu o Tema n. 69 da Repercussão Geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”. A tese, entretanto, já era conhecida pelos ministros do STF: o primeiro caso a chegar à Corte Suprema foi o Recurso Extraordinário nº 240.785/MG que foi ajuizado em 1992 e demorou mais de 20 anos para a sua conclusão definitiva (2014).

Após anos de tramitação e dos requerimentos de ingresso de várias entidades, o fundamento adotado pela Corte para justificar a tese firmada de que o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS/COFINS, foi de que o ICMS não se insere na definição de faturamento ou receita bruta das empresas.

Com a fixação desta tese e também com a ampla divulgação na mídia de um grande resultado benéfico aos contribuintes, inúmeros propuseram demandas para obter a declaração de inexigibilidade de PIS/COFINS sobre o ICMS e o ressarcimento dos valores pagos dentro do prazo prescricional.

Essas demandas foram propostas apenas com base no resultado do julgamento e no tema inserido no próprio site do STF: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

O encerramento desse julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, definiu a principal controvérsia tributária do país, com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas ainda apresenta algumas ressalvas. 

Parecer SEI N° 14.483/2021

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), publicou em em 29 de setembro de 2021, o Parecer SEI Nº 14. 483/2021, referente ao Julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), no tocante à questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, destacando que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.

O Parecer SEI ° 14.483/2021 também destacou que a exclusão do ICMS seria apenas da base dos débitos, mantendo o imposto no crédito. 

 Instrução Normativa RFB 2.121/2022

A Instrução Normativa RFB 2.121/2022 consolidou as regras do PIS e da COFINS e regulamentou a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS. 

Parágrafo único. Em relação à exclusão referida no inciso XII, não poderão ser excluídos os montantes de ICMS destacados em documentos fiscais referentes a receitas de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não sujeitas à incidência das contribuições.                         

Medida Provisória n° 1.159/2023

A Medida Provisória n° 1.159/2023, foi apresentada estabelecendo, a partir de 01/05/2023, vedação do valor do "ICMS Destacado" na composição da base de cálculo de crédito do PIS/Pasep e Cofins incidente nas compras de contribuintes do regime não-cumulativo.

A justificativa de publicação da medida provisória foi apresentada da seguinte forma, conforme orientação do Perguntas e Respostas – Medidas Ajuste Fiscal, do Ministério da Economia:  

"Com o RE n° 574.706, o STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo de incidência da contribuição para o PIS/Pasep e Cofins e dessa forma, quando uma empresa vende uma mercadoria ou presta um dos serviços alcançados pelo imposto, o ICMS relativo a essa operação deixou de ser considerado como receita para fins de apuração das contribuições.

No entanto, quando a empresa compra uma mercadoria ou serviço, o ICMS relativo a essa operação ainda seria considerado como parte integrante do crédito das referidas contribuições, distorcendo o regime de apuração não cumulativa e causando o esvaziamento na arrecadação das contribuições, cujo valor é destinado à Seguridade Social.

.Logo, a Medida Provisória anunciada instrumentaliza a adequação do entendimento relativo à exclusão do ICMS, tanto na incidência sobre as receitas, quanto na base de cálculo dos créditos das contribuições. Além disso, consolida em lei a obrigatoriedade de o contribuinte realizar a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições."

LEI N° 14.592 - Conversão da Medida Provisória nº 1.147/2022

A Lei 14.592/2023 convalidou a exclusão do ICMS da base de cálculo dos débitos (regime cumulativo e não cumulativo) e dos créditos (regime não-cumulativo) do PIS e da COFINS. 

Art. 1º  A Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:   

Art. 1° A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
...........................
§ 3° Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:
...........................
XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas "a", "b", "c" e "e" do § 1° do art. 19 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977;
XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures; e
XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação." (NR)
...........................
Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

§ 2° Não dará direito a crédito o valor:
...........................
III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição."
...........................
Art. 7° A Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 1° A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
...........................
§ 3° Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:
...........................
XI - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas "a", "b", "c" e "e" do § 1° do art. 19 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977;
XII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures; e
XIII - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação." (NR)
...........................

"Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
...........................
§ 2° Não dará direito a crédito o valor:
I - de mão de obra paga a pessoa física;
II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e
III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.
(...)

2.2 Simples Nacional 

Em se tratando do regime do Simples Nacional no qual não possuem ICMS destacado em campo próprio no documento fiscal, ainda não há posicionamento claro do fisco quanto a exclusão do ICMS da base de cáculo do PIS/COFINS.

A sistemática do cálculo no Simples Nacional é regida por lei própria de responsabilidade do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), sendo que o orgão até o momento não se pronunciou quanto a referida exclusão. 

2.3 EFD Contribuições

A Receita Federal do Brasil (RFB), disponibilizou através da versão 1.35 do Guia Prático,  tabela informativa  sobre a tratativa de lançamentos da exclusão do ICMS  da base de cálculo do PIS  e da COFINS nos débitos.

No que está relacionado a tabela publicada, a coluna Exclusão do ICMS indica em qual campo, de acordo com cada registro, deve ser informado o valor do ICMS excluído da base de cálculo do PIS/COF. Os campos referente ao preenchimento dos Descontos Incondicionais e Demais Exclusões são indicados nas demais colunas da tabela.

Importante ressaltar que a exclusão do ICMS deve ser vinculada conforme a situação tributária da natureza de receita, sendo naturezas tributadas (CST 01, 02 e 05) ou naturezas não tributadas (CST 04, 06, 07, 08 e 09). Não pode o ICMS referente a uma receita não tributada ser excluída da base de cálculo de uma receita tributada. e em relação as observações da tabela, os registros sinalizados com "1" deverão ser ajustados diretamente no campo de base de cálculo, devido não existir campo específico para quaisquer exclusão, o Registro F100, será utilizado para casos excepcionais, que tenham destaque de ICMS e deverá ser ajustada a exclusão, e nos Registros F500 e F550, a exclusão será efetuada somente para as operações com documento fiscal e destaque de ICMS.

Em relação ao Registro C100, em observações do próprio registro, temos que o detalhamento das informações dos itens dos documentos escriturados, que repercutam na apuração das contribuições sociais (operações de vendas) e dos créditos (operações de compras) deve ser informado, por item relacionado no documento, no registro Filho C170. 

O valor do ICMS excluído da base de cálculo do Pis e da Cofins informado no campo 15 do registro C100, não terá validação e não influenciará na escrituração da EFD,  e caso seja informado apenas trará uma transparência maior na escrituração do contribuinte,  refletindo nos registros filhos, conforme tabela publicada na seção 12 do Guia Prático versão 1.35, sendo o valor de ICMS excluído da Base do Pis e da Cofins, informado obrigatoriamente no campo 15 do registro C170, e demais exclusões e descontos incondicionais será informado no campo 08 do registro C170

Vejamos os exemplos de escrituração disponibilizados pelo manual 1.35 da EFD Contribuições:

Por exemplo: no caso de uma operação de venda interestadual no valor total de R$ 10.000,00, sendo R$ 6.000,00 referente a receita tributada de PIS/Cofins (CST 01) e ICMS destacado de R$ 720,00, bem como R$ 4.000,00 referente a uma receita com alíquota zero (CST 06) com ICMS destacado de R$ 480,00, devem estes valores do ICMS serem excluídos da base de cálculo de cada um dos itens.

Não pode o ICMS referente a uma receita não tributada ser excluída da base de cálculo de uma receita tributada. No caso do exemplo acima, o valor do ICMS de R$ 480,00 não pode ser excluído da base de cálculo da operação tributada no valor de R$ 6.000,00. A exclusão do ICMS destacado está vinculada à correspondente receita. 

No caso do exemplo acima, a escrituração desta operação no registro C170 poderia ser visualizada da seguinte forma (alguns campos do registro foram omitidos para facilitar a visualização): 

De forma análoga, considerando que esta mesma operação tivesse sido consolidada nos registros C180 e filhos, teríamos a seguinte visualização desta mesma operação no registro C181 (o registro C185 seria equivalente):De forma análoga, considerando que esta mesma operação tivesse sido consolidada nos registros C180 e filhos, teríamos a seguinte visualização desta mesma operação no registro C181 (o registro C185 seria equivalente):

No caso da escrituração consolidada do lucro presumido, tendo por base o regime de competência, a escrituração desta operação no registro F550 seria efetuada da seguinte maneira:

Obs: Com relação ao Campo 16 do Registro F550,  indicado pelo manual seu preenchimento, temos no mesmo manual que este campo é não obrigatório, portanto seu preenchimento fica a critério do contribuinte.

Considerando que a transação do exemplo acima tenha ocorrido em uma venda presencial a consumidor final mediante emissão de cupom fiscal, a escrituração desta operação no registro de consolidação de  documentos emitidos por ECF (C490 e filhos) seria procedida da seguinte forma (demonstração apenas do registro C491, sendo escriturado de forma semelhante em C495): 

Escrituração do EFD Contribuições nos créditos

Em relação a escrituração no EFD-Contribuições referente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS sobre as aquisições, a Receita Federal disponibilizou a seguinte orientação mediante Nota aos contribuintes: Em relação a escrituração no EFD-Contribuições referente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS sobre as aquisições, a Receita Federal disponibilizou a seguinte orientação mediante Nota aos contribuintes: 

Tendo em vista a Medida Provisória nº 1.159, de 12 de janeiro de 2023, que incluiu o inciso III do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002 e o inciso III do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, com vigência a partir de 1º de maio de 2023, dispondo que não dará direito a crédito o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, a Receita Federal informa que os contribuintes devem efetuar o ajuste da base de cálculo do crédito de PIS/Cofins, pela exclusão do ICMS que incidiu na operação, de forma individualizada em cada um dos registros a que se referem os documentos fiscais, de acordo com a tabela abaixo.Tendo em vista a Medida Provisória nº 1.159, de 12 de janeiro de 2023, que incluiu o inciso III do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002 e o inciso III do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, com vigência a partir de 1º de maio de 2023, dispondo que não dará direito a crédito o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, a Receita Federal informa que os contribuintes devem efetuar o ajuste da base de cálculo do crédito de PIS/Cofins, pela exclusão do ICMS que incidiu na operação, de forma individualizada em cada um dos registros a que se referem os documentos fiscais, de acordo com a tabela abaixo: 

Observações:
1. Não existe campo específico para quaisquer exclusões de base de cálculo (desconto incondicional, ICMS incidente na aquisição). O ajuste de exclusão deverá ser realizado diretamente no campo de base de cálculo.
2. Registro utilizado de forma subsidiária, para casos excepcionais de documentação que não deva ser informada nos demais registros da escrituração e tenha ocorrido destaque do ICMS.

 Com relação aos registros F120 - Bens Incorporados ao Ativo Imobilizado – Operações Geradoras de Créditos com Base nos Encargos de Depreciação e Amortização e F130 - Bens Incorporados ao Ativo Imobilizado – Operações Geradoras de Créditos com Base no Valor de Aquisição/Contribuição, quaisquer valores que devam ser excluídos da base de cálculo destes créditos sempre são informados, respectivamente, nos campos “07 - PARC_OPER_NAO_BC_CRED - Parcela do Valor do Encargo de Depreciação/Amortização a excluir da base de cálculo de Crédito” ou “08 - PARC_OPER_NAO_BC_CRED - Parcela do Valor de Aquisição a excluir da base de cálculo de Crédito”.

Destacamos que a RFB deixa claro que não existe campos específicos para quaisquer exclusões de base de cálculo (desconto incondicional, ICMS incidente na aquisição), sendo assim, o ajuste de exclusão deverá ser realizado diretamente no campo de base de cálculo de cada registro, no caso o valor de ICMS excluído da Base do Pis e da Cofins, informado obrigatoriamente no "campo 15 - VL_ICMS" do registro C170, e demais exclusões e descontos incondicionais será informado no campo 08 do registro C170, observando as orientações de preenchimento de acordo com o Guia Pratico do EFD-Contribuições.

3. Análise da Consultoria - Perguntas e Respostas 

Nesse capítulo, iremos dar foco a diversas perguntas e respostas sobre o entendimento da Exclusão do ICMS da Base cálculo do PIS e da COFINS na aplicação de diversos cenários. 

P. Como deve ser tratado a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins na Zona Franca de Manaus? 

R. As operações que envolvem a ZFM foram abordadas na Solução de Consulta Interna Cosit n° 112/2020, no que tange a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins e adotam as considerações citadas na Solução de Consulta Interna Cosit n° 13/2018, que não detalha o tratamento a ser aplicado nas operações com a ZFM, indo de encontro com a Modulação dos efeitos da Tese.

Solução de Consulta Interna Cosit n° 112/2020 (trecho)
"A vinculação automática da RFB ao entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral, só se formaliza no tocante à constituição de crédito tributário e às decisões administrativas sobre a matéria julgada após a manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Estando os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional pendentes de julgamento pelo Plenário do STF, o novo entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep firmado pela E. Corte no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, alcança, de imediato, apenas os contribuintes que tenham ingressado no judiciário com ação de mesmo objeto já transitada em julgado".

Não houve pronunciamento da Receita Federal sobre a questão da Zona Franca de Manaus, e neste sentido, sugerimos que o contribuinte postule consulta formal, no Posto Fiscal em que esteja vinculado, a fim de obter um posicionamento oficial do Fisco sobre o assunto. 

P.  Como deve ser tratado as devolução em operações que o ICMS foi excluido da Base de Cálculo do PIS e da COFINS? 

R. A operação de devolução tem como objetivo anular todos os efeitos da operação anterior ,inclusive os tributários. Assim, a sistemática a ser utilizada na operação de devolução será a mesma aplicada na operação original.

A Modulação dos efeitos da Tese não detalha o tratamento a ser aplicado nas operações de devoluções, mas orienta que caso o contribuinte não tenha efetuado o ajuste da base de cálculo, com a exclusão da parcela de ICMS destacado em documento fiscal, deverá retificar a obrigação individualmente por período de apuração. 

Questionamos através do fale conosco, como informar nas devoluções a exclusão do ICMS para períodos anteriores a publicação do guia prático, e recebemos como orientação, que deverá ser informado no campo 06-VL_DESC, nos registros C191 e C195.

P. Para fornecedores que fazem parte do Simples Nacional, ao registrar as notas fiscais de entrada, não deve haver a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. No CT-e (Conhecimento de Transporte Eletrônico) relacionado a essa nota do fornecedor do Simples Nacional, também deve seguir o mesmo procedimento, mesmo que a transportadora não seja optante pelo Simples Nacional? O CT-e deve seguir a mesma regra aplicada à nota fiscal de origem da operação? 

R. Em se tratando de CT-e, o Manual de Orientações do Contribuinte – MOC, prevê que em casos de transporte iniciado em Unidade da Federação diferente daquela onde está inscrito o emitente do CT-e, o ICMS da operação deve ser destacado nas tags ICMSOutraUF  e vICMSOutraUF do documento fiscal, já o DACTE (Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico), o conteúdo dos campos deste documento deverá ter a sua origem nas respectivas TAG XML do CT-e, sendo assim, os valor de ICMS da operação devem ser demonstrados neste documento e consecutivamente deve ser excluido da base de cálculo do PIS e da COFINS visto que houve o destaque do imposto no documento fiscal. 

Nas situações em que o transportador destacado no CT-e for optante pelo Simples Nacional, entendemos que não haverá o destaque do ICMS, logo, não há o que se falar em exclusão do mesmo da base de cálculo do PIS e da COFINS. 

Já em operações que o fornecedor da Nota Fiscal Eletrônica de origem for do regime do Simples Nacional e o CT-e desta operação for emitido pela transportadora com regime normal de apuração, o CT-e deve considerar o valor do ICMS destacado e realizar a exclusão do mesmo da base de cálculo do PIS/COFINS.

P. Como deverá ser calculada a Base do ICMS e do Pis/Cofins com a decisão do STF que exclui o ICMS da Base de Cálculo do Pis e da Cofins. Exemplo de valores: 

R. O julgado do STF que estabelece a TESE "o ICMS não faz parte da Base de Cálculo do Pis e da Cofins" trouxe várias discussões relacionadas ao cálculo dos tributos, e uma delas é justamente como compor o valor da base de cálculo, quando houver incidência de tributos indiretos que fazem parte do custo da mercadoria ou prestação de serviços, e que normalmente é chamado de "cálculo por dentro". 

Por tributos indiretos, temos aqueles que incidem sobre os produtos e serviços e por este motivo, o seu montante compõe a base de cálculo seu próprio valor a recolher. Isso ocorre com o ICMS, com o Pis e Cofins, com o ISS entre outros. 

A legislação que regulamentam o ICMS (de competência ESTADUAL), e a legislação que regulamenta o Pis/Pasep e a Cofins (de competência FEDERAL), traz essas disposições sobre cada um dos tributos, conforme abaixo:

Lei Kandir 
(...)
  Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
(...) 
III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;
(...)
§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:   (Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022)       (Produção de efeitos)
        I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
        II - o valor correspondente a:
        a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;
        b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

(...)
IN RFB 2121/2022
(...)

TÍTULO VI
DA BASE DE CÁLCULO
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 25. Observado o disposto no art. 26, a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é:
I - a totalidade das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, para as pessoas jurídicas de que trata o art. 145 (Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, caput e § 2º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, art. 54; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, caput e § 2º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 55); ou
II - o faturamento, para as pessoas jurídicas de que tratam os arts. 122 e 123 (Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 52; Lei nº 10.637, de 2002, art. 8º; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 10).
§ 1º Para efeito do disposto no inciso I do caput, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o § 2º e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, § 1º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 54 e Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, § 1º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 55).
§ 2º Para efeito do disposto no inciso II do caput o faturamento corresponde à receita bruta, a qual compreende (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 2º; e Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º, caput, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 52):
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II - o preço da prestação de serviços em geral;
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.
§ 3º Para efeito do disposto no caput não integram a base de cálculo das contribuições os valores referentes (Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, § 3º, inciso I; Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, § 3º, inciso I; e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 2º):
I - ao IPI destacado em nota fiscal, nas hipóteses em que as receitas de que tratam o § 1º e o § 2º sejam auferidas por pessoa jurídica industrial ou equiparada a industrial;
II - ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;
III - a receitas imunes, isentas e não alcançadas pela incidência das contribuições; e
IV - ao valor da contrapartida do benefício fiscal de que trata o art. 11 da Lei nº 13.755, de 10 de dezembro de 2018, reconhecido no resultado operacional (Lei nº 13.755, de 10 de dezembro de 2018, art. 11, § 8º).

Ambas as normas, cada uma na sua competência, tem como base de calculo, o preço da prestação de serviços.

Esclarecidos a questão do preço e da composição da base de Cálculo das Contribuições, no que tange a exclusão do ICMS , após compreendermos que esses tributos (ICMS e Pis/Pasep e Cofins) devem ser sempre "calculados por dentro", o valor do ICMS excluído da base das contribuições sociais, será o destacado no documento fiscal, fato que está explanado na Orientação ICMS - Exclusão - Base de Cálculo do Pis e da Cofins, que deixamos aqui como sugestão de leitura.

Após a publicação do acórdão, a RFB manifestou seu posicionamento, indicando que o mesmo conceito que retira da base de cálculo das contribuições sociais, o valor do ICMS, deverá ser aplicado nas operações de entrada, disposição esta que foi apresentada através da Medida Provisória 1159/2023 apresentada pelo poder executivo, convertida na lei 14592/23. 

Importante também esclarecer, que a Receita Federal do Brasil ainda não revisitou todas as normas existentes, porém publicou recentemente a Instrução Normativa RFB 2121/2022, que traz no artigo 26, o que pode ou não ser excluído da base de calculo do Pis/Pasep e da Cofins, in verbis: 

(...)
CAPÍTULO II
DAS EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO
Seção I
Das Exclusões Gerais
Art. 26. Para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, a base de cálculo a que se refere o art. 25, são excluídos os valores referentes a "...":
I - vendas canceladas;
II - devoluções de vendas, na hipótese do regime de apuração cumulativa de que trata o Livro II da Parte I;
III - descontos incondicionais concedidos;
IV - reversões de provisões, que não representem ingresso de novas receitas;
V - recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas;
VI - receita de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 1976, decorrente da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível;
VII - receita auferida pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;
VIII - receita decorrente da transferência onerosa a outros contribuintes do ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1º do art. 25 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996;
IX - receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos;
X - resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita;
XI - receita financeira decorrente do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 1976, referente a receitas excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins; e
XII - ICMS destacado no documento fiscal.
Parágrafo único. Em relação à exclusão referida no inciso XII, não poderão ser excluídos os montantes de ICMS destacados em documentos fiscais referentes a receitas de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não sujeitas à incidência das contribuições.
(...)

Como podemos observar, a Receita Federal do Brasil, versa expressamente que o ICMS Destacado é aquele que pode ser retirado da base de calculo das contribuições sociais de Pis/Pasep e da Cofins, ficando vedado a exclusão do imposto nos casos em que as receitas de vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não estiverem sujeitas à incidência das contribuições. 

Da análise realizada, extraímos também que:

A base de cálculo do ICMS é o preço da prestação de serviços;
A base de cálculo do Pis/Pasep e da Cofins é o preço da prestação de serviços;
Quanto aos exemplos de cálculo propostos, informamos que: 

Para a fórmula apresentada no link: Exclusão do ICMS da BC Pis e Cofins CTE (1).xlsx, não encontramos solução matemática para resolver a diferença entre a base de cálculo do ICMS e o Valor Total da prestação de serviços, visto se tratar de uma Referência Circular, ou seja, quando a fórmula apresentada se refere a alguma célula da própria fórmula. 

Já para a fórmula matemática apresentada no link Calculo CTE Luciana (1).xlsx, não encontramos nas normas vigentes dispositivo legal no qual possamos nos embasar para a redução de alíquotas demonstrada na planilha. Nossa sugestão é que o contribuinte homologue a sua sugestão de calculo junto ao fisco, através de uma consulta formal para podermos obter um posicionamento oficial sobre o assunto.

Assim, nossa orientação é que o contribuinte postule consulta formal sobre o assunto, visto que isso obriga o fisco a se manifestar oficialmente, sobre as dúvidas e as questões não solucionadas no âmbito da lei e deste julgado.

4. Conclusão

O PIS e a COFINS são impostos de recolhimento obrigatório para contribuintes  que se enquadram nos regimes de Lucro Real e Lucro Presumido. Até março de 2021, o ICMS era considerado parte da base de cálculo desses impostos.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) tomou a decisão de excluí-lo dessa base de cálculo, resultando em benefícios fiscais para as empresas, além do direito a créditos retroativos relativos ao período entre 2017 e março de 2021, ano em que a decisão de exclusão foi efetivada.

5. Informações Complementares - Adequação de nossos Produtos TOTVS

Abaixo segue as orientações de cada linha de produto quanto ao processo de Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

• Datasul 

https://tdn.totvs.com.br/pages/releaseview.action?pageId=766948658 

• Protheus 

https://tdn.totvs.com.br/pages/viewpage.action?pageId=790631456

• Logix

https://tdn.totvs.com.br/pages/releaseview.action?pageId=777257270 

• TOTVS Varejo Supermercados

https://tdn.totvs.com.br/pages/viewpage.action?pageId=777264713

• Linha Winthor

https://tdn.totvs.com.br/pages/viewpage.action?pageId=378276912

6. Referências

LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 - Lei Kandir

INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1911, DE 11 DE OUTUBRO DE 2019

LEI No 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002.

LEI Nº 14.592, DE 30 DE MAIO DE 2023

LEI No 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003.

LEI Nº 14.592, DE 30 DE MAIO DE 2023 

INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2121, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2022.

Medida Provisória n° 1159, de 2023

PARECER SEI Nº 14483/2021

7. Histórico de alterações