QUESTÃO:
Cliente (situado em SP) está emitindo nota fiscal de operação triangular, onde é gerada a nota fiscal de faturamento e remessa juntas, sendo o adquirente (nota de faturamento) da mercadoria sediado no Estado do RJ, porém a entrega da mercadoria ocorrerá para uma empresa situada em SP (nota fiscal de remessa).
Mediante estas operações, questionam: qual deve ser a alíquota aplicável na operação de venda à ordem em que o fornecedor está em São Paulo, o comprador no Rio de Janeiro e o destinatário da mercadoria em São Paulo?
Foi citado como embasamento RICMS/SP artigo 52 e 129.
RESPOSTA:
Ocorre a venda à ordem quando um estabelecimento adquire mercadoria de um determinado fornecedor e, antes mesmo de recebê-la, esta é alienada a terceiro, qualificando-o como o efetivo destinatário da mercadoria, razão pela qual a saída promovida pelo fornecedor será feita por conta e ordem do adquirente originário.
O tratamento fiscal aplicável à operação de venda à ordem, a qual pode ser entendida como aquela em que o vendedor (fornecedor), uma vez acertada a operação, aguarda ordem do comprador (adquirente originário), que indica a empresa para a qual a mercadoria deverá ser efetivamente remetida (destinatário final).
( RICMS-SP/2000 , art. 129 , §§ 2º e 3º)
No que se refere a alíquota do ICMS aplicável nas operações interestaduais quando da realização de Venda à Ordem cujo estabelecimento fornecedor (Vendedor remetente) esteja estabelecido no Estado de São Paulo, a Consultoria Tributária da Sefaz/SP se manifestou através de Resposta à Consulta nº 268, de 14 de setembro de 2004.
Transcrevemos abaixo o item 4.3:
Resposta à Consulta nº 268, de 14 de setembro de 2004
Venda à ordem – Alíquotas aplicáveis em operações entre contribuintes do ICMS – Conceito legal de contribuinte – Considerações
[...]
4.3. Quanto à indagação do item '2.c', sobre a venda pela Consulente de mercadoria para empresa do Rio Grande do Sul, mas com entrega a ser feita a terceiro em São Paulo, observamos que se trata de operação interna.
4.3.1. Registre-se que, ressalvada a hipótese de que trata o subitem 4.1, em que o vendedor remetente e o adquirente original são paulistas, a alíquota interestadual se aplica apenas quando a entrega é feita a destinatário situado em outro Estado, pois não é a Nota Fiscal que define uma operação interestadual, mas a saída física da mercadoria de um Estado para outro (conforme acórdão da 2ª T. do STJ – mv – Resp. 37033 - SP, Rel. para o Ac. Ministro Ari Pargendler, j. Em 06/08/98 – DJU 1 31/08/98, pág. 54).
4.3.2. Por outro lado, o Egrégio Tribunal de Alçada Civil deste Estado (Apelação nº 240.990), negou agasalho à pretensão do Fisco paulista de cobrar o ICMS de contribuinte paulista que efetuara transmissão de propriedade de mercadoria que adquirira no Estado do Paraná e que nunca saíra fisicamente daquele Estado. Além disso, a Lei 6.374/89 (artigo 23, § 3º) e o RICMS/2000 (artigo 36, §4º) ao disporem sobre o local da operação ou prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, presumem interna a operação se o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista, com destino a outro Estado ou a efetiva exportação.
4.3.3. Assim, conclui-se que, na venda efetuada por estabelecimento paulista para empresa de outro Estado, com a entrega a ser efetuada a terceiro em território paulista, a operação será considerada interna e a alíquota aplicável, regra geral, é a prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000, tendo em vista o princípio da territorialidade e o fato de a circulação da mercadoria se dar exclusivamente dentro do Estado de São Paulo.
Nosso entendimento é o mesmo do entendimento do fisco paulista, no sentido de que a alíquota aplicável é aquela determinada para o Estado de efetivo destino das mercadorias.
Assim, na operação indicada a alíquota a ser aplicada é a de 18% (dezoito por cento).
FONTE: http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll/Respostas_CT/icms/2682004.htm?vid=sefaz_respct:vrespct
CHAMADO: TUAGSJ
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