Questão:

O código de serviços 13.01 - Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres." - previsto na Lista de serviços do anexo I, Lei Complementar 116/2003 13 – Serviços relativos a fonografia, fotografia, cinematografia e reprografia, consta como vetado, porém no município de São Paulo, a Instrução Normativa SF / Suren nº 8 / 2011, está classificada no código de serviço 06793 - Fonografia ou gravação de sons, inclusive trucagem, dublagem, mixagem e congêneres, com alíquota de 5% de ISS e apuração mensal com vencimento dia 10 do mês subsequente ao de incidência. O código 13.01 poderá ser utilizado em notas fiscais de prestação de serviços, mesmo estando vetado pela Lei Federal?

Resposta:

O código 13.01, pertencente a lista de serviços do anexo I, LC 116/03, foi vetado por existirem decisões do Superior Tribunal Federal, contra a incidência de Imposto sobre Serviços em alguns dos serviços listados, como por exemplo a gravação e distribuição de filmes, fato considerado como comercialização de mercadoria pelo tribunal, cuja incidência seria de ICMS e não ISS (RREE 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP). Com estas decisões, vários acórdãos dos tribunais paulistas, que antes consideravam estas operações como prestações de serviços sujeitas ao ISS foram reformados e passaram a considerar a decisão do STF, ou seja, as operações mencionadas possuem incidência de ICMS por se tratar de circulação de mercadoria.

O justificativa do veto pela LC 116/03 ainda esclarece que, nas questões discutidas no tribunal, o polo passivo era representado por empresas que distribuíam fitas e materiais que elas gravavam ao comércio, o que caracterizaria a circulação de mercadorias com incidência de ICMS. Nos casos em que fica caracterizada a prestação de serviços, na qual exista a contratação de um serviço individualizado e realizado com finalidade específica de entregar o que foi requerido, a incidência do ISS não é afastada e o imposto é devido.

Este posicionamento é reiterado na Solução de Consulta SF-DEJUG Nº 8/2011, em que o contribuinte responsável pela consulta formal, apresentou 3 tipos de contratos, ambos evidenciando a solicitação de seus clientes para a prestação de serviços de gravação de video-aulas, cd-rooms, video-tapes, entre outras, todos serviços sujeitos ao ISS, conforme estabelece o Departamento de Finanças e Desenvolvimento Econômico do Município, como segue:

SOLUÇÃO DE CONSULTA SF/DEJUG Nº 8, DE 2 DE FEVEREIRO DE 2011

"...5. No caso em análise, todos os contratos apresentados pela consulente são relativos a produ- ção de vídeos sob encomenda para utilização do próprio contratante.

5.1. Nestas circunstâncias, ocorre a prestação dos serviços previstos no subitem 13.02 da Lista de Serviços do art. 1º da Lei 13.701/2003, código de serviço 06807 do Anexo 1 da Instrução Normativa SF/SUREM nº 4, de 27 de abril de 2010, relativo a fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, retocagem, reprodução, trucagem e congêneres (inclusive para televisão), sujeitos a alíquota de 5%, nos termos do art. 16 da Lei n° 13.701, de 24/12/03, com a redação das Leis n° 14.256, de 29/12/06 e nº 14.668, de 14/01/08.

6. Assim, a consulente deverá recolher o ISS à alíquota de 5% quando da prestação dos servi- ços enquadráveis no código 06807 e emitir Nota Fiscal Eletrônica de Serviços – NF-e, nos termos do Decreto nº 50.896, de 1 de outubro de 2009..."

Entendemos desta forma que, o código de serviços 13.01, do grupo 13 - Serviços relativos a fonografia, fotografia, cinematografia e reprografia, pode ser utilizado, desde que o contribuinte comprove ao fisco municipal paulista, se tratar de serviços prestados com incidência de ISS e ao fisco estadual paulista, que tais prestações não possuem relações de comercialização de mercadoria, na qual incide o ICMS.