Questão:

O ICMS ST não integra o custo de aquisição, e consequentemente não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. A  base de cálculo do PIS/PASEP e COFINS Cumulativo é o FATURAMENTO (Lei nº 9.718/98, arts. 2º e 3º), portanto é correto retirar o valor do ICMS retido por Substituição Tributária apenas nas operações de entrada?

Referente ao Tema 1125 julgado pelo STJ, existe possibilidade de proceder com a exclusão do ICMS ST?

Resposta:

Temos aqui 2 situações distintas, que precisam ser analisadas separadamente: 

• a exclusão do ICMS ST da base de cálculo do Pis e da Cofins, das operações realizadas por substituto tributário. 

Quando o ICMS for recolhido por substituição tributária, o substituto poderá excluir o valor deste imposto para a apuração do valor da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS.

O valor do ICMS destacado em nota fiscal e cobrado pelo vendedor dos bens na condição de substituto tributário não integra sua receita bruta para efeito de apuração da base de cálculo destas contribuições.

A Receita Federal já se pronunciou sobre a matéria esclarecendo que é permitido excluir da receita bruta de vendas, a parcela do ICMS recolhida antecipadamente através de: 

"ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO SRF Nº 19, DE 25 DE JUNHO DE 2004

Dispõe sobre a exclusão da receita bruta, na determinação das bases de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, do valor do ICMS-substituição tributária recolhido antecipadamente, nos termos do Protocolo ICMS nº 46, de 2000, nas operações com trigo em grão, farinha de trigo e mistura de farinha de trigo, importados do exterior ou adquiridos de Estado não signatário do aludido Protocolo.

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SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 106, DE 11 DE ABRIL DE 2014

ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins
EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE.
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O ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na condição de substituto, não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da mercadoria. Sobre a parcela do ICMS-ST, não poderá a pessoa jurídica descontar créditos de Cofins.
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SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 104, DE 27 DE JANEIRO DE 2017

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUTO. POSSIBILIDADE
O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal.
Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto. Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.
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SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 99041, DE 10 DE MARÇO DE 2017

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS
EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
É incabível a apuração de créditos da não cumulatividade da Cofins em relação ao valor do ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) destacado na nota fiscal de aquisição de bens.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE.
O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Cofins, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal.
Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto. Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.
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Assim, haja vista as disposições acima, fica claro que quando a operação for realizada por substituto tributário, poderá retirar da base de calculo do Pis e da Cofins o valor do ICMS retido, tanto nas operações de entrada, nos quais é responsável pela antecipação do tributo no lugar do substituído, quanto nas operações de comercialização da mercadoria, nos quais é responsável pelo pagamento de todo o tributo da cadeia. 

• a exclusão do ICMS ST do custo de aquisição da mercadoria, das operações realizadas por substituído.

Desde o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, pelo Superior Tribunal Federal (STF) que culminou na fixação da tese de repercussão geral na qual: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", os contribuintes se veem às voltas com diversas discussões muito parecidas. Com a fixação desta tese, se criou um precedente, permitindo que os contribuintes pleiteassem a mesma decisão em outros processos judiciais com o intuito de retirar outros tributos da base de cálculo do Pis e da Cofins, como o ISS, o próprio Pis e Cofins e ainda o ICMS antecipado ou retido pelo regime de Substituição Tributária. Todos os processos estão em curso, porém considerando as operações do substituído na qual o ICMS foi retido por Substituição Tributária ou antecipado pelo substituto, o Tribunal Regional Federal da 5ª região e o Tribunal Regional Federal da 3ª região já deram pareceres favoráveis aos contribuintes, mas o Tribunal Regional Federal da 1ª região é contrário a tese que fora fixada outrora. 

A questão da exclusão do ICMS ST da base do Pis e da Cofins pelo substituído, foi julgada no STF através da RE 1258842, que decidiu não ser uma questão de repercussão geral. A decisão se deu em setembro/2020. Para acompanhar as decisões na íntegra, Clique Aqui. 

Referente ao Tema 1125 julgado pelo STJ, existe possibilidade de proceder com a exclusão do ICMS ST?

Apesar do STJ ter sido favorável a exclusão do ICMS ST da base das contribuições devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária, entendemos que, não existindo um normativo de repercussão geral, ou seja, um dispositivo legal que contemple todos os contribuintes, toda e qualquer alteração nesse sentido é de total responsabilidade do informante.

Não nos cabe a avaliação do processo judicial, ou implementação da questão em nossos sistemas padrões, conforme o disposto no contrato padrão da Totvs, como demonstra a faq abaixo:

https://tdn.totvs.com/pages/viewpage.action?pageId=235601283

Chamado/Ticket:

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 104, DE 27 DE JANEIRO DE 2017

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 106, DE 11 DE ABRIL DE 2014

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 99041, DE 10 DE MARÇO DE 2017

Tema 1125 julgado pelo STJ