Questão:

Funcionário admitido como mensalista + comissão e após três meses alterou a forma de pagamento para somente comissionista sem recebimento de salário. A dúvida é como será calculado das médias no 13° salário, deverá ser considerado o salário e as médias de quando o mesmo era mensalista?? Ou somente as médias, pois o mesmo foi alterado para comissionado??

Resposta:

Cabe esclarecer, primeiramente que nos termos do art. 444 da CLT as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

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Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Parágrafo único.  A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.                     

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Por outro lado, o art. 468 da CLT determina que nos contratos individuais de trabalho só sejam lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

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Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

§ 1o  Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.                     (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o  A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.                          (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

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Portanto, entende se que a referida alteração no contrato de trabalho do empregado, qual seja, retirar o salário fixo e substituí-lo por comissões, será viável somente se a empresa garantir ao empregado a percepção mensal, de no mínimo, o salário que este já vinha recebendo (salário base), caso o valor das comissões apuradas neste período seja inferior a este, caso contrário resultará em prejuízos ao empregado, o qual poderá ingressar com reclamação trabalhista, pleiteando a nulidade dessa alteração.

13° Salário

É uma gratificação anual paga ao empregado, correspondente a 1/12 avos da remuneração para cada mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias trabalhados. A base de cálculo do 13° salário é o salário devido no mês de dezembro do ano em curso ou, no caso de dispensa, o do mês do acerto da rescisão contratual. 

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Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.

        § 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

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Para o comissionista puro, o 13º salário é calculado pela média aritmética simples das comissões recebidas no ano (de janeiro a dezembro). O entendimento dessa Consultoria, como houve alteração de contrato de Mensalista para Comissionado o que será considerado para o cálculo será a remuneração devida na época do cálculo, nesse caso considerar a média aritmética. 

É conveniente verificar a existência de previsão acerca do assunto no documento coletivo de trabalho da categoria profissional respectiva, bem como a posição do sindicato representativo da categoria. Ressaltamos ainda, a possibilidade de entendimento diversos do exposto, uma vez que não há dispositivo legal disciplinando o detalhamento sobre a questão.

Chamado/Ticket:

PSCONSEG-10700

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4090.htm